广告语是否具有显著特征的认定标准

广告语是否具有商标应具有的识别性，应当结合其指定使用的商品或者服务进行判断，考虑广告语是否属于该商品或服务所属领域的惯常用语。如果广告语属于惯常用语，相关公众通常难以将其作为商标予以识别，则，该广告语具有区分商品或者服务来源的作用，不具有显著性。 
案情 黄庚盛于2009年1月6日向国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）申请注册“美丽不打烊”文字商标（下称申请商标，如图），指定使用在服装、童装等商品上。 商标局经审查认为：申请商标用在指定商品上缺乏显著性，不具有商标识别作用。因而，商标局依据商标法第十一条第一款第（三）项的规定，驳回了申请商标的注册申请。 黄庚盛不服商标局的上述驳回通知书，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（下称商评委）提出复审申请，其申请的理由为：申请商标符合商标法的相关规 定，该商标经过大量、长期使用，已经取得了较强的显著性，请求对申请商标的注册申请予以初步审定。并向商评委提交了其个体工商户营业执照、税务登记证等证 照，“美丽不打烊”服装店的房屋租赁合同、店面照片、交易明细、销售凭证、口碑网、同城网等网站关于美丽不打烊服饰店的介绍、服装包装袋及吊牌等证据，用 以证明申请商标具有显著性。 商评委经审查认为，申请商标由短语“美丽不打烊”构成，该短语可被理解为“美丽无限、保持美丽”的含义。若作为商 标使用在服装等商品上，缺乏注册商标应当具有的显著特征，也不易使消费者将其作为商标进行识别。黄庚盛提供的证据尚不足以证明申请商标通过大量宣传、使用 已经取得注册商标应当具备的显著特征。因而，商评委依据《中华人民共和国商标法》第十一条第一款第（三）项和第二十八条的规定，决定对申请商标予以驳回。 黄庚盛不服商评委的上述决定，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
判决 北京市第一中级人民法院认为，申请商标为“美丽不打烊”，其中的“打烊”字一般理解为店铺、商店关张或歇业，“美丽不打烊”并非汉语中常见的词汇搭配形式。 商评委的决定中关于申请商标可理解为“保持美丽、美丽无限”的含义是申请商标的相关公众需一定程度的联想之后才能得到的含义，故申请商标相对于其指定使用 的商品而言，并非直接描述性标志，而系暗示性标志，不属于商标法第十一条第一款第（三）项所规定的缺乏显著特征的词汇。因此，商评委决定中关于申请商标的 注册不符合商标法第十一条第一款第（三）项规定的认定缺乏事实依据，应予纠正。故，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第（二）项第1目之 规定，判决：一、撤销商评委的决定；二、商评委针对黄庚盛就申请商标提出的驳回复审申请重新作出审查决定。 商评委不服该判决，提起上诉。北京 市高级人民法院认为，只有在标志具有识别性的基础上，才有对其是否属于暗示性标志进行判断的必要性。由短语或者句子组成的标志是否具有识别性，应当结合其 指定使用的商品或者服务进行判断，本案中，“美丽”和“不打烊”都是常见用语，将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上，相关公众容易将其作为广告宣传 加以对待，因此，“美丽不打烊”不具有商标区分商品来源的作用，申请商标不具有显著特征。黄庚盛在评审阶段提交的证据虽然可以表明其已经将申请商标投入使 用，但尚不足以证明申请商标已经过长期大量使用能够发挥识别商品来源的作用，因此，黄庚盛提供的使用证据不能证明申请商标经过使用获得了显著特征。商评委 对此认定正确。综上，北京市高级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若 干问题的解释》第七十条之规定，判决：一、撤销原审判决；二、维持商评委的决定。
评析 首先，商标的显著特征及一般认定原则。 商标法第十一条第一款第（三）项规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。商标的基本功能在于区分商品或者服务的来源，因此，商标的显著特征首先表现 为识别性，即能够使相关公众通过商标识别商品或服务来源。商标的这种识别性可以是商标标志本身当然具有的，也可以是通过使用而获得的。 本身具 有识别性的标志可以分为臆造性标志、任意性标志和暗示性标志。所谓臆造性标志主要指该标志系自创而来，并非出于现有词汇或图形。所谓任意性标志是指该标志 并非自创，但其与指定使用的商品、服务之间毫无关联。而暗示性标志是指该标志在一定程度上反映了指定使用商品或者服务的特点，但由于暗示性标志使用的描述 方法并非相关公众在描述此类商品或者服务时通常所使用的直接描述方法，因此，相关公众虽然最终亦能认识到该暗示性标志具有描述商品或服务特点的含义，但必 须经过一定程度的想象才能了解该含义。鉴于暗示性标志与商品或者服务之间的联系并不密切，暗示性标志也具有识别性。 本身不具有识别性的标志包 括描述性的标志、通用名称以及其他不具有识别性的标志。所谓描述性的标志是指直接描述指定使用的商品或者服务特点的标志，描述性标志被认为是对商品或者服 务特点的描述，而非对其商品或者服务来源的指示。描述性标志、商品的通用名称以及其他不能区分商品来源的标志由于不具有识别性，因而不具有固有显著特征。 不具有固有显著特征的标志需要通过长期、大量地使用，使相关公众能够凭借该标志区分商品的来源，从而可能注册成为商标。 综上，商标的识别性是 判断商标显著特征的基础之一。只有在相关标志具有识别性的基础上，才有对其是否属于暗示性标志进行判断的必要性。如果标志本身不具有区分商品来源的功能， 则无论其对商品特点的描述是否属于隐含表达，该标志都不具有固有显著特征，需要通过使用获得显著特征。 其次，广告语的显著特征认定。 广 告语是一种较为特殊的标志，通常由短语或者句子组成。广告语多是誉美之词，具有引导和宣传效果，往往也隐含地表达了所指商品或者服务的特点。广告语是否具 有固有显著特征，能够作为商标注册呢？由上文可知，识别性是判断固有显著特征的基础之一。广告语是否具有识别性能，应当结合其指定使用的商品或者服务进行 判断，考虑广告语是否属于该商品或服务所属领域常用的或者习惯的用语。如果广告语属于惯常用语，则不具有指向的特定性，相关公众看到该广告语通常将其理解 为广告宣传，难以将其作为商标予以识别，该广告语无法向相关公众提示商品或服务的来源，不能区分商品或者服务来源，不具有商标的固有显著特征。本案中， “美丽”和“不打烊”都是常见用语，将“美丽不打烊”这一短语使用于服装商品上，相关公众容易将其作为广告宣传加以对待，因此，“美丽不打烊”不具有商标 区分商品来源的作用，申请商标不具有固有显著特征。 意图通过使用获得显著特征的广告语应当进行商标意义上的使用，并且通过交易量的不断扩大和宣传推广的不断累积，获得一定的知名度，能够有效地为相关公众提 示商品或者服务的来源。而黄庚盛在评审阶段提交的证据虽然可以表明其已经将申请商标投入使用，但尚不足以证明申请商标已经过长期大量使用能够发挥识别商品 来源的作用。因此，北京市高级人民法院最终维持了商评委的裁定。 作者：北京市高级人民法院